Sabemos todos que o vírus infecta tudo. Não há máscaras ou álcool capazes de impedir a invisível presença do vírus, mesmo em ambientes supostamente protegidos. Ele atinge nossos vínculos mais íntimos, impacta as relações afetivas, e, claro, não há instrumento apto a deter o seu impacto nos contratos celebrados com o Estado.
Muito se tem dito a respeito dos contratos ordinários, assim rotulados os vínculos disciplinados pela Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, vitais para suprir as demandas relacionadas à pandemia e por isso destinatários de um conjunto de regras especiais, em que se destacam aquelas contidas na Lei 13.979/20.
Exatamente porque regras padrão não estão aptas a cobrir momentos como o atual, um conjunto peculiar de leis e atos normativos volta-se a dirigir o gestor público, rejuvenescendo institutos (tais como a requisição administrativa) e possibilitando-lhe a adoção de medidas anteriormente não previstas (a exemplo de uma contratação emergencial mais flexível e do chamado pregão express). Isso porque há uma preocupação em municiar e respaldar o administrador público que, em que pese tenha que prontamente decidir em um cenário nada confortável, teme ser responsabilizado no futuro.
Embora já tenha me dedicado a refletir sobre o vírus[1], entendendo que ele oportuniza reflexões necessárias sobre licitações e contratos com o Poder Público, penso ser conveniente avançar um pouco mais, pensando sempre que espaços como este são próprios a debates. Assim, sem qualquer pretensão de oferecer um manual de sobrevivência na selva, seguem algumas ponderações voltadas em especial aos contratos de concessão de transporte coletivo, cujas linhas gerais são ditadas pela Lei 8.987/95.
Tais contratos têm na sua gênese a delegação de serviço público, precedida ou não de obra pública. Diferentemente dos contratos ordinários, em que a Administração Pública paga pelo serviço, obra, produto de que necessita ou de que necessita a população, os contratos de concessão são remunerados precipuamente por tarifas.
Contratos de concessão de serviço público são vínculos expostos ao sol e à chuva de forma bastante peculiar porque se alongam no tempo. Claro que a mesma expressão poderia ser utilizada para adjetivar os contratos de PPP. Todavia, há alguns aspectos que podem tornar ainda mais delicada a realidade dos contratos tradicionais de concessão. O primeiro fato é que a eles sequer se aplica o limitador de 35 anos, imposto pela Lei 11.079/04[2]. Assim, a troca das estações e o advento de mais externalidades se intensificam porque o lapso temporal do convívio também pode se dilatar para além do marco temporal máximo das PPPs.
A isso se soma o fato de que os contratos de concessão, diversamente dos vínculos de PPP, podem não envolver qualquer tipo de “suporte financeiro” por parte do Poder Concedente. Na verdade, a definição legal de concessão de serviço público remete à conta e risco a que se submete o privado, o que já serviu para sustentar entendimentos refratários ao subsídio estatal, ignorando-se, todavia, o fato de que a expressão “por sua conta e risco” não pode ser interpretada como impeditivo ao subsídio, quando ele se revela necessário para que de fato o serviço público seja usufruído pelo cidadão. Casos há em que a não concessão de subsídio na prática impedirá a delegação ou levará a tarifas impagáveis, impedido o acesso ao serviço, em total antagonia com o texto constitucional.[3] De todo modo, o subsídio há de ser justificado, por escapar à lógica primeira, segundo a qual as concessões de serviço público em princípio não envolvem pagamentos pelo Poder Concedente.
Ao se celebrar um contrato de concessão, deseja o Poder Concedente transferir a execução do serviço público e por vezes da obra a ele antecedente, livrando-se, tanto quanto possível, dos custos e investimentos a isso atrelados, que serão suportados pela concessionária, que, lado seu, será remunerada sobretudo por tarifas.[4][5] A concessão, assim, é um abre alas estatal à atividade econômica titularizada pelos entes federados.
A depender do conteúdo do edital de licitação, a concessionária pode ser compelida também a arcar com o pagamento de outorga, o que é usual em determinados tipos de concessão, como ocorre com os aeroportos. Não nos esqueçamos de que o possível pagamento de outorga é previsto na Lei 8.987/95, inclusive porque o vencedor da licitação poderá ser aquele que ofereceu o maior valor a esse título.[6] Nos casos em que a concessionária há de pagar a outorga, soma-se nos custos relacionados à operação, o valor a ela relativo.
Também é importante considerar que a matriz legislativa das concessões remonta a 1995. Quase uma década separam a Lei 8.987/95 (concessões tradicionais) e a Lei 11.079/04 (PPPs).
Esta última endereça expressamente a questão da alocação contratual de riscos, além, claro, de reconhecer em ambas as modalidades nela disciplinadas a importância da participação estatal no pagamento do parceiro privado. A Lei 8.987/95, por sua vez, não prevê a distribuição de riscos. Ademais, as regras que contemplam reequilíbrio são singelas, aludindo ao reequilíbrio econômico–financeiro como dever do Poder Concedente em casos de alteração unilateral do contrato que afete o equilíbrio econômico–financeiro original[7], e destacando os possíveis efeitos da alteração ou extinção de tributos ou encargos legais na fixação do valor da tarifa.[8] Evidentemente que a ausência de dispositivo legal não impediria a contratualização dos riscos, mas essa não é a realidade da totalidade dos contratos de concessão, em especial os que dizem respeito ao transporte coletivo urbano.
Finalmente, devemos considerar que os contratos de concessão de serviço público tradicionais dizem mais respeito à realidade municipal, quando comparados aos contratos de PPPs. Isso porque estes últimos não são de fato franqueados a todos, sobretudo se consideramos o valor contratual mínimo a possibilitar seu uso, em especial pensando da redação original da lei,[9] bem como o fato de demandar contraprestações e garantias públicas. Sempre útil ponderar que Belo Horizonte, São Paulo e Curitiba não espelham a realidade municipal brasileira. Assim, para cada Belo Horizonte e sua pioneira experiência em PPPs, há uma série de outros entes municipais que jamais utilizarão do instituto.
Municípios menores, quando celebram contratos de concessão, se valem sobretudo da Lei 8.987/95 para modular a delegação do serviço de transporte coletivo. E o fato de se tratar de serviço público municipal, sujeito, pois, às variações locais em termos de disciplina legal e normativa, agrega um dificultador. A isso se soma o fato de que os contratos são em geral muito simples, composto por cláusulas singelas, e, em regra, despreparados para enfrentar as ocorrências que o tempo inevitavelmente traz.
Cristiana Fortini é advogada, professora da Universidade Federal de Minas Gerais e ex-controladora-geral e ex-procuradora-geral-adjunta de Belo Horizonte. Visiting scholar na George Washington University e professora visitante na Universidade de Pisa.
